L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TRASPORTO PUBBLICO LOCALE NEL COMUNE DI BARI SECONDO UNA RECENTE PRONUNCIA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA - Sud in Europa

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L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TRASPORTO PUBBLICO LOCALE NEL COMUNE DI BARI SECONDO UNA RECENTE PRONUNCIA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

Archivio > Anno 2006 > Maggio 2006
di Giuseppe MORGESE    
Con sentenza 6 aprile 2006, resa nella causa C–410/04, la Corte di giustizia delle Comunità europee (di seguito, la Corte) si è pronunciata in merito all’ordinanza di rinvio pregiudiziale disposta dal TAR Puglia nell’àmbito della controversia ad esso sottoposta tra l’Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) e il Comune di Bari insieme con l’AMTAB Servizio SpA (nel prosieguo, AMTAB).
L’AMTAB, società per azioni a capitale interamente detenuto dal Comune di Bari e da quest’ultimo totalmente controllata, svolge in via esclusiva il servizio di trasporto pubblico sul territorio del medesimo comune. Dal canto suo, l’ANAV rappresenta in Italia le imprese che svolgono servizi nazionali e internazionali di trasporto di passeggeri, nonché attività assimilabili al trasporto; in particolare, essa ha il compito di vigilare sul buon andamento del servizio pubblico di trasporto urbano ed extraurbano nell’interesse delle società che svolgono tali attività.
Nel luglio 2003, il Comune di Bari aveva dato avvio ad una procedura di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di trasporto urbano sul territorio comunale. Tuttavia, a seguito della modifica dell’art. 113, quinto comma, del Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (in GURI, Suppl. ord. n. 227 del 28 settembre 2000; nel prosieguo, Testo unico) – modifica operata dall’art. 14 del Decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici (in GURI, Suppl. ord. n. 229 del 2 ottobre 2003) – il medesimo Comune decideva di abbandonare tale procedura e, nel successivo dicembre, di procedere all’affidamento diretto del servizio all’AMTAB per il periodo 1° gennaio 2004 – 31 dicembre 2012.
La nuova versione dell’art. 113, quinto comma, del Testo unico, infatti, dispone che «l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano». Essendo dunque l’AMTAB a capitale e controllo interamente pubblico, il Co-mune di Bari riteneva che l’art. 113, quinto comma, lett. c), del Testo Unicoconsentisse l’affidamento diretto all’Azienda municipalizzata de qua.
Nel marzo 2004, l’ANAV impugnava il citato provvedimento di affidamento diretto lamentando la violazione del diritto comunitario – e in particolare degli artt. 3, 16, 43, 49, 50, 51, 70-72, 81, 82, 86 e 87 CE – innanzi al TAR Puglia, il quale so-spendeva il giudizio e rinviava alla Corte di giustizia ex art. 234 CE chiedendo se fosse «compatibile con il diritto comunitario, ed in particolare con gli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli artt. [43 CE], 49 CE e 86 CE, l’art. 113, quinto comma , D.Lgs. n. 267/00, come modificato dall’art. 14 D.L. n. 269/03, nella parte in cui non pone alcun limite alla libertà di scelta dell’Amministrazione pubblica tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico, ed in particolare tra l’affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l’affidamento diretto a società da essa interamente controllata».
Nella propria pronuncia, la Corte ha innanzitutto ricordato che, secondo la giurisprudenza Parking Brixen (sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03, in Racc. p. I-8585 ss., punto 40), tra gli elementi che caratterizzano la concessione di servizi pubblici un ruolo determinante è svolto dalla forma di finanziamento dei servizi stessi, che nel caso del trasporto pubblico deve avvenire almeno in parte mediante acquisto di titoli di trasporto da parte degli utenti.
Se è vero, prosegue il giudice comunitario, che le concessioni di servizi pubblici nel settore dei trasporti così individuate sono escluse dall’àmbito di applicazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, n. 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (in GUCE L 209 del 24 luglio 1992) – recentemente sostituita dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (in GUUE L 134 del 30 aprile 2004) –, pur tuttavia le amministrazioni che intendono concedere tali servizi devono rispettare in generale le regole fondamentali del Trattato CE, e in particolare il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità di cui agli artt. 43 e 49 CE (sentenza Parking Brixen, punto 47) rispettivamente in tema di diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi. Inoltre, alla concessione di servizi pubblici dev’essere applicato anche il principio della parità di trattamento tra offerenti, che prescinde da discriminazioni basate sulla nazionalità (sentenza Parking Brixen, punto 48).
Secondo la Corte, il rispetto dei due principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comporta un obbligo di trasparenza in capo alle amministrazioni aggiudicatarie che consiste nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, non solo un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, ma anche il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (sentenza Parking Brixen, punto 49).
Pertanto, la Corte sottolinea che, in linea di principio, l’assenza totale di procedura concorrenziale per l’affidamento di una concessione di servizi pubblici, come quella relativa al servizio di trasporto pubblico sul territorio del comune di Bari, non appare conforme alle esigenze di cui agli artt. 43 CE e 49 CE, e nemmeno ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. Tale censura risulta vieppiù confermata sulla base dell’art. 86 (1) CE, secondo cui in casi simili gli Stati membri non possono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’affidamento di concessioni di servizi pubblici senza procedura concorrenziale.
Tuttavia, e questo è stato il ragionamento decisivo, la Corte ha ricordato che nel settore delle concessioni di servizi pubblici l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, è esclusa se il controllo esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice sul concessionario è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e se il predetto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’amministrazione che lo detiene (sentenza Parking Brixen., punto 62).
Di conseguenza, la Corte ha rilevato la conformità al diritto comunitario dell’art. 113, quinto comma, del Testo unico, nella misura in cui quest’ultima disposizione riprende testualmente il contenuto della giurisprudenza appena ricordata e senza dimenticare che, trattandosi di un’eccezione alle regole generali, le due condizioni del controllo e dell’attività prevalente devono essere interpretate in maniera restrittiva, mentre l’onere di dimostrare il soddisfacimento di queste grava su chi intende avvalersene.
Va precisato che, nel dicembre 2002, il Comune di Bari aveva deciso di privatizzare l’80% delle azioni dell’AMTAB da esso detenute (circostanza, con tutta probabilità, alla base del ricorso dell’ANAV), e a tal fine aveva avviato nel maggio 2004 la procedura di selezione del socio privato di maggioranza. Tuttavia, nel gennaio 2005 la nuova amministrazione comunale decideva di rinunciare alla privatizzazione dell’AMTAB, ritirando la delibera del dicembre 2002 e quella relativa alla procedura di selezione.
La Corte, pur ricordando che l’accertamento della volontà o meno da parte del Comune di Bari di aprire una parte (consistente) del capitale dell’AMTAB ad azionisti privati spetta al giudice amministrativo nazionale, non ha mancato di chiarire che tale apertura di capitale nella vigenza del contratto 1° gennaio 2004 – 31 dicembre 2012 avrebbe come conseguenza l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che sarebbe in evidente contrasto con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario. Ai sensi della giurisprudenza Stadt Halle e RPL Lochau (sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, in Racc. p. I-1 ss., punto 49), infatti, la partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società alla quale partecipa pure l’amministrazione aggiudicatrice esclude in ogni caso che quest’ultima possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Pertanto, venendo meno in caso di privatizzazione anche minoritaria del capitale dell’azienda municipalizzata una delle due condizioni ricordate in precedenza, l’AMTAB non potrebbe più essere considerata una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene, bensì una società a capitale misto pubblico-privato, e dovrebbe pertanto partecipare ad una gara con procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico.
 
 
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