IN ARRIVO IL NUOVO TESTO UNICO CHE RIORGANIZZA GLI APPALTI PUBBLICI ADEGUANDOLI ALLA NORMATIVA COMUNITARIA - Sud in Europa

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IN ARRIVO IL NUOVO TESTO UNICO CHE RIORGANIZZA GLI APPALTI PUBBLICI ADEGUANDOLI ALLA NORMATIVA COMUNITARIA

Archivio > Anno 2006 > Febbraio 2006
di Donatella DEL VESCOVO    
Finalmente dopo 12 anni di dibattito parlamentare e quattro edizioni della legge Merloni il Consiglio dei ministri ha approvato il 13 gennaio scorso in via preliminare il Codice unico degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture che recepisce le direttive comunitarie 2004/18 e 2004/17.
Il cambiamento per il mercato dei lavori pubblici sarà profondo: il Governo infatti ha trasformato il recepimento delle nuove direttive europee sugli appalti in un occasione per riscrivere gran parte della normativa italiana in materia di appalti, con lo scopo di garantire non solo maggiore semplificazione e trasparenza ma anche maggiore libertà per gli operatori economici.
Il testo ha l’obiettivo di riordinare una disciplina molto frammentata e di coordinare in un unico corpus le norme riguardanti i settori speciali, e quelle riguardanti i settori ordinari, nonché di riunire in una maniera organica le regolamentazioni degli appalti sopra e sotto soglia, cancellando così letteralmente la legge Merloni.

1. Il diritto nazionale vigente alla vigilia del recepimento delle nuove direttive

Il diritto nazionale degli appalti, quale si presenta allo stato attuale, cioè alla vigilia del recepimento delle direttive 2004/17 e 2004/18 è, nelle grandi linee, il seguente.
Tre distinti decreti legislativi, che hanno recepito le precedenti direttive comunitarie, disciplinano gli appalti sopra soglia comunitaria di forniture, servizi, nonché lavori, servizi e forniture nei settori speciali (rispettivamente D.lgs. n. 358 del 1992, D.lgs. n. 157 del 1995, D.lgs. n. 158 del 1995).
Gli appalti di lavori sia sopra che sotto soglia sono disciplinati dalla L. n. 109 del 1994 (Merloni) e successive modificazioni, e relative normative secondarie di attuazione ed esecuzione, prevedendo inoltre differenze di disciplina per taluni profili degli appalti di lavori sopra e sotto soglia.
Gli appalti di forniture sotto soglia sono disciplinati con un regolamento (d.p.r. n. 573 del 1994), mentre manca una disciplina organica degli appalti di servizi sotto soglia. Sembra pertanto applicabile a questo settore la legislazione di contabilità di Stato del 1923-1924, ed inoltre i principi del Trattato.
Secondo gli organi comunitari e secondo la giurisprudenza nazionale, anche i contratti sotto soglia comunitaria devono rispettare i principi del Trattato a tutela della concorrenza e, segnatamente, i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità (Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C-59/2000, in Foro it, 2002, IV, 67; circolare del dipartimento per le politiche comunitarie 29 aprile 2004, in g.u. 12 luglio 2004).
Tanto vale, in particolare, per le concessioni di servizi, che sono espressamente eccettuate dall’ambito delle direttive appalti, e che sono in attesa di una regolamentazione in ambito comunitario, annunciata come prossima.

3. La legge delega (Comunitaria 2004)

Ricordiamo che la Comunitaria 2004 (L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 25) ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento delle 2004/17 e 2004/18 mediante la “compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive e coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo della UE”.
Inizialmente si era avanzata l’ipotesi di una manovra in due tempi: dapprima un apposito decreto avrebbe recepito le 2004/18 e 2004/17 e, solo successivamente, il corpus normativo in materia di appalti sarebbe stato riunificato in un apposito Codice ad opera della Commissione incaricata dalla Presidenza del Consiglio, ma poi dati i tempi ristretti per il recepimento delle due direttive (31 gennaio 2006) si è deciso di accelerare le cose.
Sulla base della legge delega è possibile: 1. recepire in un unico testo normativo sia la direttiva 2004/18 che la direttiva 2004/17, enucleando le disposizioni comuni e disciplinando in capi separati gli aspetti non comuni; 2. disciplinare, nel medesimo testo normativo che recepisce le direttive 2004/18 e 2004/17, anche i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, che si collocano sotto soglia; 3. individuare un nucleo di principi e disposizioni comuni a tutti i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, sia sopra che sotto soglia, sia nei settori ordinari che nei settori speciali.
La legge delega impone quindi un recepimento integrale delle direttive 2004/17 e 2004/18, recepimento che mentre non comporta innovazioni radicali per i servizi e le forniture, per le quali già erano state recepite le precedenti direttive, comporta tuttavia significative innovazioni per i lavori, per i quali il legislatore nazionale si era in più punti discostato dal diritto comunitario.
In particolare, rispetto alla legge Merloni, in sede di recepimento della direttiva 2004/18, si è previsto:
- un maggior numero di ipotesi di utilizzabilità della trattativa privata;
- la licitazione privata con scelta delle imprese da invitare rimessa alla stazione appaltante, limitatamente agli appalti di importo particolarmente elevato;
- la scelta, rimessa alla stazione appaltante, e non predeterminata dalla legge, tra criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- un regime della verifica delle offerte anomale più rispettoso del diritto comunitario (quanto a momento della verifica e a oggetto della verifica).
Sono stati, infine, recepiti i nuovi strumenti negoziali previsti dalle direttive e, in particolare, l’accordo quadro, il dialogo competitivo, la centrale di committenza, le aste elettroniche.

4. Le novità del provvedimento

Le novità contenute nel nuovo Codice degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture sono numerose.
Innanzitutto si amplia la possibilità di ricorso alla trattativa privata eliminando i vincoli imposti dalla legge Merloni, con la motivazione che quella disciplina più restrittiva per i lavori, nonostante garantisca maggiore concorrenza, rendeva disomogeneo il settore rispetto a quelle delle forniture e dei servizi.
Per la valutazione delle offerte anomale invece, viene di fatto cancellata la apposita norma della L. Merloni che prevede l’esclusione automatica per gli appalti di rilevanza nazionale (sotto i 5,2 milioni), mentre per il sopra soglia viene introdotto l’obbligo di valutare le anomalie anche se il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel quale cioè il ribasso gioca un ruolo marginale.
Soppresso inoltre l’affidamento in house per i lavori e anche un altro vincolo della Merloni ossia la rigida distinzione tra progettazione e realizzazione nell’appalto integrato. Le stazioni appaltanti infatti, diventano libere di scegliere se affidare la sola esecuzione oppure il progetto esecutivo e i lavori (appalto integrato) o anche il progetto definitivo e i lavori (appalto concorso).
Vengono sostituite le attuali procedure nazionali (asta pubblica, licitazione privata e trattativa privata) con quelle comunitarie (aperta, ristretta e negoziata), vi è l’innalzamento da 200.000 a 500.000 della soglia per i lavori in economia e da 100.000 a 211.000 della soglia al di sotto della quale è possibile affidare incarichi di progettazione senza gara, vengono inoltre utilizzati i criteri ambientali e sociali nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ancora viene introdotto il nuovo istituto dell’avvalimento, previsto dalle direttive europee, ossia la possibilità per l’impresa di fare affidamento, in un determinato appalto, sulle capacità economiche, finanziarie e tecniche di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Vengono recepiti integralmente anche gli istituti più innovativi delle direttive europee quali: l’accordo quadro, il dialogo competitivo, le aste elettroniche ed i sistemi dinamici di acquisizione.
Il Codice sugli appalti, infine, prevede che i requisiti per la qualificazione delle imprese siano acquisiti esclusivamente tramite l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.

5. Problemi di incostituzionalità

Il Testo unico che riscrive la normativa sugli affidamenti di lavori, servizi e forniture e recepisce le direttive europee entrerà subito in vigore, trascorsi i consueti 15 giorni di vacatio legis.
Tutto questo è indice del tentativo del Governo di voler accelerare al massimo l’operazione per tentare di ridurre il vuoto normativo che si è creato comunque dal 1° febbraio. A partire da questa data infatti, le direttive europee sugli appalti sono entrate comunque in vigore, mentre l’adattamento italiano contenuto nel Testo unico non è ancora pronto, rimane pertanto applicabile la L. Merloni del tutto in contrasto con le due direttive. Anziché redigere un apposito decreto legislativo che interessa solamente il regime “sopra soglia” comunitaria, la apposita Commissione istituita dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri ha predisposto un Testo unico molto più vasto e complesso rispetto alle già complesse decisioni da prendere in ordine alle citate direttive. Esso infatti non si limita al riordino delle regole sugli appalti e al recepimento dei nuovi istituti europei così come previsto nella legge delega (Comunitaria 2004), ma fa di più, riscrive completamente la legislazione della materia senza che il Governo abbia mai avuto una delega dal Parlamento. Tutto questo risulta incostituzionale in quanto l’unica delega posseduta dal Governo è stata quella datagli unicamente per recepire nel nostro ordinamento alcune parziali modifiche derivanti dalle nuove direttive europee.Il Codice nasce quindi con la prospettiva dell’incostituzionalità per eccesso di delega.
 
 
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